Mehr Rechtssicherheit für ARGEs
Seit dem Gaba-Urteil des Bundesgerichts herrscht im Kartellrecht Rechtsunsicherheit. Dies könnte auch Arbeitsgemeinschaften gefährlich werden. Mit Annahme der Motion Français hat der Ständerat einen ersten Schritt in Richtung mehr Klarheit gemacht.
Das Kartellgesetz sieht in Artikel 5 vor, dass Abreden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen oder beseitigen, unzulässig sind. Eine Beseitigung des Wettbewerbs wird bei Preisabreden, Produktions- oder Liefermengenbeschränkungen sowie Markt- und Gebietsaufteilungen vermutet.
Nachweis der Erheblichkeit einer Abrede zentraler Aspekt der Rechtssicherheit
Seit Inkrafttreten des Kartellgesetzes war die praktische Auslegung der Erheblichkeit und namentlich die Art und Weise, wie die Auswirkung einer Abrede als erheblich beurteilt wird, Gegenstand mehrerer Mitteilungen und Merkblätter der Wettbewerbskommission (Weko). Die Entscheide und Mitteilungen der Weko haben regelmässig bestätigt, dass sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien in die Beurteilung der Erheblichkeit einer Abrede aus Wettbewerbssicht einfliessen müssen. Erst die nachweislich erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs wurde demnach als unzulässig beurteilt.
Bundesgericht schafft Erheblichkeitsprüfung ab
Mit dem Bundesgerichtsurteil im Fall Gaba/Elmex änderte die Praxis radikal. Nach Auffassung des obersten Gerichts kann auf die Erheblichkeitsprüfung verzichtet werden, wenn eine Abrede bereits festgestellt wurde. Dies ist dann der Fall, wenn die Vermutung nicht widerlegt werden kann, dass eine Abrede vorliegt. Weil die Feststellung einer Abrede durch deren Wiederlegung nachgewiesen und nicht mehr zusätzlich der Nachweis der Erheblichkeit erbracht werden muss, handelt es sich faktisch um eine Beweislastumkehr.
Beweislastumkehr verunsichert Markteilnehmer
Das hat zu Rechtsunsicherheiten bei Arbeitsgemeinschaften geführt, insbesondere dann, wenn es sich um kleine Märkte mit grossen Volumen und entsprechend wenigen Anbietern handelt. Dies war auch der Grund, weshalb die Weko KBOB-Honorarempfehlungen und das SIA-Honorierungsmodell untersagen konnte, ohne eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nachweisen zu müssen.
Ständerat hat Handlungsbedarf erkannt
Ständerat Olivier Français (FDP/VD) hat die unsichere Rechtslage zum Anlass genommen, eine Motion einzureichen, welche die Berücksichtigung qualitativer und quantitativer Kriterien ausdrücklich vorschreiben will. Obwohl der Bundesrat die Ablehnung der Motion beantragte, hat der Ständerat den Vorschlag im März 2019 an seine Kommission überwiesen und in der letzten Wintersession angenommen. Nun wird der Nationalrat das Geschäft beraten.
Die usic ist für diese Motion, denn sie fördert die Rechtssicherheit und schützt Arbeitsgemeinschaften.